Zamówienia publiczne – "vendor lock-in" vs. wolne oprogramowanie

Grzegorz Kmita
2011-05-24

w dn. 12 - 15 maja 2011 odbyły się kolejne Pingwinaria - doroczny zlot społeczności wolnego i otwartego oprogramowania, organizowany przez Polską Grupę Użytkowników Linuxa (PLUG). W programie znalazły się także wystąpienia przedstawicieli Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania. Poniżej publikujemy tekst referatu, który na "sesję FWiOO" przygotował Grzegorz Kmita.


Zamówienia publiczne na oprogramowanie komputerowe to temat niezwykle szeroki – samo przedstawienie prawnych aspektów tego zagadnienia mogłoby z powodzeniem zająć kilka godzin. Tu skoncentrujemy się na tym, jak praktyka przetargowa rzutuje na kształt krajowego rynku IT, ze szczególnym naciskiem na wolne i otwarte oprogramowanie. Nie obędzie się oczywiście bez poruszenia zagadnień prawnych, zostaną one jednak potraktowane tak skrótowo, jak to możliwe.


Prawo zamówień publicznych – teoria i praktyka

Podstawowym aktem prawnym, obowiązującym urzędy ogłaszające przetargi, jest ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) z dn. 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Nas szczególnie interesować będą następujące artykuły PZP:
– Art. 7 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
– Art. 29 ust. 2: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
– Art. 29 ust. 3: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
– Art. 30 ust. 1: Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych (…).
– Art. 30 ust. 6: Zamawiający może odstąpić od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust. 1–3, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. (...)

Ujmując rzecz w skrócie, chodzi o zachowanie uczciwej konkurencji, czemu służyć ma zakaz wskazywania z nazwy zamawianych produktów; jeżeli zaś wskazanie takie jest z jakichś względów konieczne, to powinno mieć charakter przykładowy. Oprogramowanie komputerowe nie jest tu wyjątkiem – powinno, w myśl przepisów, być opisane za pomocą cech technicznych i jakościowych, ewentualnie wymagań funkcjonalnych.

Jak wygląda praktyka? Prowadzony przez FWiOO od prawie półtora roku monitoring przetargów pozwala stwierdzić, że przepisy te są nagminnie naruszane. W większości przetargów na oprogramowanie wskazywane są z nazwy konkretne produkty. Jakie? Nietrudno się domyślić: system operacyjny MS Windows i pakiet biurowy MS Office oraz inne programy gigantów o niemal monopolistycznej pozycji na rynku (np. Oracle). Jeżeli nawet zamawiający dopuszcza produkty równoważne, to czyni to jedynie pro forma.


"Vendor lock-in" na wszystkich szczeblach

Jak wynika z odpowiedzi na kilkadziesiąt wysłanych przez Fundację pism interwencyjnych oraz z rozmów z uczestnikami naszych szkoleń, cała administracja publiczna wszystkich szczebli, rządowa i samorządowa, tkwi od wielu lat w gigantycznym "vendor lock-in" – uzależnieniu od kilku producentów o dominującej pozycji na rynku. Na zarzut niedopuszczania w przetargach rozwiązań konkurencyjnych – w tym wolnego i otwartego oprogramowania – odpowiedź jest jedna: zamawiane oprogramowanie musi być zgodne z tym, które jest używane obecnie. W jeszcze gorszej sytuacji niż urzędy centralne jest administracja niższych szczebli, która musi stosować rozwiązania informatyczne narzucane przez "górę".

Wbrew potocznej opinii, to nie przyzwyczajenia użytkowników – przysłowiowej "pani Basi" czy "pani Krysi" – są główną barierą dla wdrażania wolnych i otwartych rozwiązań w administracji. Przyczyną jest powszechne zjawisko "vendor lock-in" – słowo-klucz w rozważaniach nad informatyzacją administracji i jej uzależnieniem od własnościowych rozwiązań, najczęściej rodem zza oceanu. Konkurencja sprowadza się tu w zasadzie do tego, kto zaoferuje niższą marżę na gotowy produkt. W przypadku wykorzystania umowy Microsoft Select, konkurencja ogranicza się do 16 firm, posiadających status Large Account Reseller.


"Z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze"...

Inny rodzaj naruszenia przepisów PZP, obrazujący "vendor lock-in" w administracji, to nagminne zamówienia w trybie z wolnej ręki, czyli z pominięciem procedury przetargowej. Zamówienia takie są dopuszczalne w zasadzie wyjątkowo, na podstawie art 67 ust. 1 PZP:
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

W trybie z wolnej ręki zawierane są umowy – bywa, że o wartości milionów złotych – na przedłużenie okresu licencjonowania oraz świadczenia asysty technicznej i konserwacji (ATiK), które mogą być świadczone przez firmę, posiadającą wyłączne prawa autorskie do danego oprogramowania (przeważnie chodzi tu o specjalistyczne aplikacje do wąskich zastosowań, pisane "na zamówienie"). Czy jest to "obiektywna przyczyna techniczna"? Nie! To konsekwencja niegdysiejszej decyzji Zamawiającego, który zawierając pierwszą umowę uzależnił się od jednego wykonawcy.

Przedłużenie licencji i umowy ATiK jest, przynajmniej w krótkiej perspektywie, tańsze, niż odkupienie autorskich praw majątkowych lub zamówienie nowego programu. Można więc w pewniej mierze usprawiedliwić stosowanie trybu z wolnej ręki w przypadku przedłużania umów. Jednak zupełnie niezrozumiałe jest rozpisywanie przetargów na oprogramowanie "na zamówienie" bez przeniesienia praw autorskich na Zamawiającego (urząd) wraz z dostępem do kodu źródłowego i dokumentacji. Taki przetarg – a jest ich wiele – oznacza, że urząd na własne życzenie skazuje się na długotrwały "vendor lock-in". Przetargi takie zwykle zatytułowane są – uwaga! – "Zakup oprogramowania", co świadczy o tym, że Zamawiający nie widzi różnicy między faktycznym zakupem programu (wraz z prawami autorskimi i dokumentacją techniczną) a zakupem jedynie licencji, czyli prawa do użytkowania ("right to use"). Przy podpisywaniu kolejnej umowy będzie mógł co najwyżej zdecydować – jak to ktoś obrazowo określił – z której strony kartki się podpisać...

Skoro urzędy nagminnie naruszają PZP, to czemu nikt nie protestuje? Otóż możliwości są tutaj nader ograniczone. Protest – jako jeden z tzw. środków ochrony prawnej – został w ogóle wykreślony z PZP; pozostała możliwość odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (i to nie w każdym przypadku), ew. skarga do sądu. Są to środki kosztowne i skomplikowane pod względem formalno-prawnym. Co więcej, prawo do składania odwołań przysługuje tylko "wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia", co oznacza, że zamówienia publiczne odbywają się poza jakąkolwiek kontrolą społeczną.


WiOO w administracji – bariery i szanse

Czy firmy, zajmujące się wdrażaniem otwartych rozwiązań, mogą liczyć na szerszy niż dotąd dostęp do rynku IT dla administracji? Przepisy prawne już mamy – oprócz sprzyjającego konkurencyjności (przynajmniej teoretycznie) Prawa zamówień publicznych są to np. "Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne" czy niedawno opublikowane "Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych". Mają one zapewnić maksymalną różnorodność rozwiązań sprzętowych i programowych stosowanych w urzędach. Jednak, jak podkreśla dr. inż. Andrzej Zalewski, współtwórca Rekomendacji, w wywiadzie "Dyskryminacja i złe praktyki w przetargach publicznych" (Computerworld 8/2011): Problem nie dotyczy jednak tylko i wyłącznie kwestii prawnych (...). Sprawa dotyka też problematyki transferu wiedzy na temat działania systemu i umiejętności jego obsługi oraz rozbudowy i modyfikacji. Na to potrzebny jest czas, zasoby ludzkie i podjęcie ryzyka zajęcia się później tym systemem. Niestety, kompetencje w urzędach i motywacje są często niewystarczające.

Na koniec – szczypta optymizmu. Jak wynika z przeprowadzonych na nasze zlecenie badań, wolne i otwarte oprogramowanie jest używane aż w 90 proc. urzędów. Zwykle są to jednak tylko pojedyncze aplikacje (Firefox, Thunderbird), ew. pakiet OpenOffice. Nieco częściej używają WiOO pracownicy działów IT, jest też dość popularne na serwerach. Z tych samych badań wynika, że głównym warunkiem jego wdrażania na szerszą skalę są decyzje podejmowane w jednostkach nadrzędnych na szczeblu centralnym.

Niniejsze wystąpienie nastąpiło w ramach projektu "Monitorowanie zamówień publicznych na oprogramowanie komputerowe przeprowadzanych przez jednostki administracji rządowej i samorządowej", który realizowany przy wsparciu udzielonym przez Fundację im. Stefana Batorego w ramach programu „Demokracja w działaniu”.