Opisywanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych

Józef Edmund Nowicki
2012-12-05

Aby nie naruszyć przepisów PZP należy precyzyjnie określić warunki równoważności.


Opisując przedmiot zamówienia zamawiający może wskazać znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, jeżeli będzie to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie będzie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyły wyrazy „lub równoważny” (art. 29 ust. 3 Pzp). Możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Oferta z rozwiązaniami równoważnymi (tzw. „oferta równoważna”) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które zawiera zakres równoważności wskazany w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Zamawiający korzystając z art. 29 ust. 3 nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zob. KIO/UZP 189/10).

Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych opisywanym, tj. precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej odrzuceniu. W takim przypadku zamawiający powinien żądać od wykonawcy odpowiednich dokumentów potwierdzających zgodność cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej ofercie, z cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia.
 
Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki: specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania zakresu równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 887/12.
 
W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).
 
Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności” zwróciła uwagę, że „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.
 
W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „(…) pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ.”.

Pozostałe orzecznictwo:

KIO 1470/11

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.). Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż przepisy ustawy p.z.p. dopuszczają możliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia tylko w ściśle określonych przypadkach tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia lub gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.

KIO/UZP 545/11

Należy wskazać, że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien określić w niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta wielkość odstępstw ma istotny wpływ na sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach jakimi winne cechować się kolektory równoważne Izba wskazuje, że opis ten zawiera po pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „(…) wymiary gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych, to rzeczą Zamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne, innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów, a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę szczególnie w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne.

Autor: Józef Edmund Nowicki, źródło: Blog Prawa Zamówień Publicznych