Opinia prawna do przetargu ZUS z 04 grudnia 2009 r.

Rafał Brzychcy
2010-02-02

7 stycznia br. na łamach PPP IT publikowaliśmy opis postępowania przetargowego ZUS, który dotyczył dostarczenia oprogramowania dla 13 tys. stacji roboczych. Wystąpiliśmy do kancelarii Tyniec, Kostrz i Wspólnicy o opinię prawną.


Kontrowersyjny przetarg opisywaliśmy w artykule pt. "Przetarg ZUS – nie ma wyboru oferty, a jest już zwycięzca". Nasze podejrzenia uchybień wynikających z zapisów przetargu potwierdziły się w momencie, kiedy otrzymaliśmy opinię prawną, przygotowaną przez mecenasa Grzegorza Szudy w ramach naszej współpracy z kancelarią Grzegorz Tyniec, Kostrz i Wspólnicy. Jak wynika z opracowania prawnego, niezwykle ważne jest to, aby śledzić dalsze losy wskazanego postępowania przetargowego. Dlatego też będziemy się temu przypadkowi przyglądać z niezwykłą starannością.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WARUNKÓW PRZETARGU ORGANIZOWANEGO PRZEZ CENTRALĘ ZAKŁADU UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH

Przedmiotem opinii jest ustalenie zgodności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) warunków przetargu zorganizowanego przez centralę ZUS.

STAN FAKTYCZNY
4 grudnia 2009 r. ogłoszony został przetarg ograniczony, którego przedmiotem miało być dostarczenie licencji na oprogramowanie stanowiskowe Microsoft lub równoważne z prawem użytkowania na 13.000 stacji roboczych w Centrali i Oddziałach ZUS. W skład oprogramowania miał wchodzić: oprogramowanie Microsoft Office lub równoważne, uaktualnienie systemu operacyjnego Microsoft Windows; pakiet licencji dostępowych do serwerów Microsoft Windows Serwer, Microsoft Exchange Serwer, Microsoft SMS Serwer, Microsoft SharePoint Serwer.


Jednym z warunków wzięcia udziału w przetargu było uprzednie zorganizowanie – w okresie min. 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – podobnej dostawy oprogramowania obejmującej prawo użytkowania do min. 6500 stacji roboczych. Zgodnie z treścią warunków zamówienia dostawa ta powinna obejmować dostarczenie oprogramowania Microsoft (w tym Microsoft Office) lub równoważnego wraz z uaktualnieniami do systemu operacyjnego Windows oraz licencji dostępowych do serwerów Microsoft Windows Serwer, Microsoft Exchange Serwer, Microsoft SMS Serwer, Microsoft SharePoint Serwer.


Wg. treści oferty przetargowej głównym i właściwie jedynym elementem oceny ofert jest cena.

STAN PRAWNY
Na wstępie należy krótko odnieść się do podnoszonych już wielokrotnie zarzutów natury ekonomicznej, podnoszonych zwykle przy okazji tego typu przetargów. Eksperci w zakresie oprogramowania podnoszą brak uzasadnienia ekonomicznego dla kształtowania warunków przetargu oraz wybierania w jego toku oprogramowania o charakterze komercyjnym. Zarzuty te zwykle koncentrują się na braku uzasadnienia dla wyboru bardzo drogiego oprogramowania, który dodatkowo uzależnia oferenta od jednego i tylko jednego dostawcy, który może dowolnie kształtować warunki cenowe. Podnosi się, że użytkowanie oprogramowania typu open source jest znacznie tańsze, z uwagi na możliwość oszczędzenia na konieczności wykupu drogiej licencji. Oprócz warunków natury ekonomicznej pojawiają się jednak poważniejsze zastrzeżenia natury prawnej. Największe wątpliwości rodzi zgodność tego typu przetargów z art. 7 oraz art. 29 p.z.p.

Art. 7 p.z.p. wyraźnie stanowi, że zamawiający powinien przygotować oraz przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Korespondujący z nim art. 29 p.z.p. nakazuje, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei art. 29 ust. 3 p.z.p. wskazuje że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Oczywisty jest związek pomiędzy obydwoma przepisami, bowiem podstawowym warunkiem przejrzystości postępowania jest jasne i precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia.


Takie ukształtowanie przepisów ustawy rodzi rozliczne kontrowersje w doktrynie i praktyce, przejawiające się w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz wypowiedziach doktryny.


Kluczowym dla określenia prawidłowości ukształtowania specyfikacji warunków zamówienia oraz warunków udziału w przetargu jest wypowiedź Małgorzaty Filipek w artykule zamieszczonym w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca z 26 czerwca 2008 r., w którym wskazuje ona, że Dopuszczając składnie ofert równoważnych zamawiający musi precyzyjnie określić parametry techniczne i wymagania jakościowe dotyczące ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Pogląd ten uznać należy za trafny: celem przetargu jest wybór najbardziej atrakcyjnej oferty spośród zgłoszonych. W rozpatrywanej sytuacji przetarg dotyczy dostarczenia oprogramowania. Samo wskazanie określonego wyrobu nie precyzuje bowiem, jakie wymagania ma spełniać dostarczone oprogramowanie. W tym momencie nie ma możliwości porównania produktu wymienionego w ogłoszeniu oraz produktów równoważnych. Nie wiadomo wszak, wg jakich cech, parametrów obydwu produktów oceniana będzie ich „równoważność”. Daje to zamawiającemu możliwość arbitralnego stwierdzenia czy „równoważność” w danym wypadku zachodzi czy nie. Okoliczność ta rodzi ryzyko naruszenia dyrektywy zawartej w art. 7 p.z.p. Może wręcz dojść do sytuacji w której brak tylko niektórych funkcji, nawet o charakterze równorzędnym, produktu „równoważnego” może decydować o odrzuceniu oferty. Innymi słowy w skrajnych wypadkach może to prowadzić do przekształcenia kryterium „równoważność” w „identyczność” a w każdym rodzi zagrożenie dla transparentności całego postępowania. Problem ten pojawił się również w orzecznictwie. Dla przykładu w orzeczeniu KIO z 12 sierpnia 2009 r. sygn. KIO/UZP 984/09 stwierdzono, że:

1. Dopuszczenie w SIWZ rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Takie rozumienie równoważności zaprzeczyłoby istocie przyjętej w p.z.p. regulacji i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
2. Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne urządzenie, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien określić przynajmniej minimalne parametry, albo oczekiwane rozwiązania technologiczne czy funkcjonalności, które mają być zapewnione przez to urządzenie.

Wskazany wyrok zapadł w postępowaniu dotyczącym modernizacji gminnej sieci wodociągowej polegającej min. na założeniu specjalnych filtrów. Powodem odrzucenia oferty było stwierdzenie, że parametry filtrów nie są jednakowe. Na gruncie tego stanu faktycznego nasuwa się interesująca refleksja: otóż programy komputerowe, których dostawa jest przedmiotem rozpatrywanego w niniejszej opinii postępowania są tworem zdecydowanie bardziej złożonym i skomplikowanym, toteż wydaje się, że niezbędne jest w ich przypadku dokładne określenie parametrów, jakie powinny spełniać, aby mogły uzyskać cechę „równoważności”. Oczywiście może to być zadanie bardzo czasochłonne oraz kosztowne niemniej niezbędne z uwagi na potrzebę precyzyjnego rozstrzygania postępowań przetargowych.

Kolejną okolicznością, na którą należy zwrócić uwagę, jest fakt, że art. 29 ust. 3 p.z.p. dopuszcza użycie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, marek itp. tylko w przypadku gdy: 1) wymaga tego specyfika zamówienia, 2) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Można się zastanawiać czy w rozpatrywanym stanie faktycznym zaszły przesłanki dopuszczające takie określenie przedmiotu zamówienia. W szczególności czy rzeczywiście zamawiający nie był w stanie opisać przedmiotu zamówienia przez podanie odpowiednich parametrów i właściwości. Oczywiście opis ten byłby wtedy bardzo skomplikowany i obszerny niemniej wziąwszy pod uwagę, że jest on skierowany do firm działających w branży komputerowej, czyli de facto specjalistów, to na pewno spełniałby kryterium „opisania za pomocą dostatecznie dokładnych określeń”. Podkreślić należy, iż naczelną zasadą ustawy jest, że opis przedmiotu musi być jasno opisany dla podmiotów biorących udział w przetargu. Tak więc nie byłoby błędem, choć z pewnością byłoby trudniejsze, abstrakcyjne opisanie programu razem z parametrami jakie ma spełniać. Prezentowany pogląd znajduje także odbicie w orzecznictwie KIO. Na uwagę zasługuje tu pkt 2 tezy orzeczenia KIO/UZP 967/09 z 6 sierpnia 2009 r.: 2. Brak jest w przepisach p.z.p. przepisu, który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Niemniej wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert uznaje się co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, (art. 7 ust. 1 p.z.p.), a nadto przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. zakazującego opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję. Orzeczenie to jest szczególnie istotne dla rozpatrywanej sprawy, jako że zostało wydane w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na sprzęt komputerowy. W okolicznościach sprawy istotnym było, że zamawiający podał w przedmiocie zamówienia drukarki HP i to one stanowiły wzorzec wg którego oceniano oferty produktów „równoważnych”. KIO przyjęła, że takie działanie jest w oczywisty sposób sprzeczne z p.z.p. ponieważ po pierwsze równoważność nie oznacza całkowitej identyczności a jedynie pewien standard, a po drugie – tym standardem nie może być po prostu towar przedstawiony przez jednego z oferentów.

Zgodnie z przepisami ustawy wszelkie uchybienia, w tym wyżej opisane, mogą zostać zgłoszone w drodze tzw. protestu składanego przez uczestnika przetargu. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z regulacją ustawy ciężar dowodu co do podniesionych w proteście a następnie odwołaniu okoliczności spoczywa na protestującym/odwołującym się. Musi on co najmniej uprawdopodobnić, że warunki i przedmiot przetargu opisane są w sposób utrudniający konkurencję. Trzeba jednak mieć na uwadze, jak przyjęła KIO w orzeczeniach KIO/UZP 695/09 że tylko jednoznaczne wykazanie, iż opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego wykonawcę kosztem pozostałych (bynajmniej nie wszystkich, ale przynajmniej ich reprezentatywnej grupy) uprawnia do stwierdzenia, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dla procedury otwartej, ograniczył dostęp do wykonania zamówienia. Należy więc w ewentualnym proteście wykazać wszelkie okoliczności zaistniałe w toku postępowania, jak i w warunkach postępowania, które wpływają na naruszenie zasad konkurencji.

W świetle powyższych rozważań możliwym do przyjęcia jest wniosek, że warunki przetargu na oprogramowanie dla Centrali i Oddziału ZUS mogły zostać określone w sposób sprzeczny z regulacją ustawy prawo zamówień publicznych, stwarzając przez to możliwość złożenia dobrze umotywowanego protestu.


Na marginesie zaznaczyć należy, że celowym byłoby śledzenie dalszych losów tego postępowania a w szczególności sprawdzenie czy nie biorą w nim udziału podmioty oferujące wdrożenie oprogramowania open source. Wynika to z faktu, że zamawiający jako główne kryterium oceny ofert wskazał cenę. Prowadzi to do wniosku, że zważywszy na uwagi poczynione na samym wstępie opinii, zwycięzcą powinien być właśnie taki podmiot a to z uwagi na najniższą cenę, za jaką jest w stanie dostarczyć oprogramowanie.

Opinia prawna została przygotowana przez kancelarię Tyniec, Kostrz i Wspólnicy.

Reload Image